建设工程施工合同如何处理

《关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》条 当事人之间没有书面合同，，宋文平对新建业公司的债权是否到期。新建业公司主张，中岭公司明知宋文平借用资质承揽案涉工程，应当自行向宋文平承担付款义务。本院认为， 在实际施工人存在借用资质事实的情况下，区分借用资质与非法转包，应当结合项目实施全过程，考察实际施工人介入项目的阶段及实际施工人在项目实施中的地位和作用。如有证据证明实际施工人在建设工程施工合同订立之前即直接联系发包人，实际参与了招投标过程和建设工程施工合同的订立，在合同履行直至结算阶段实质性主导了工程项目运作的全过程，则应当认定为实际施工人属于借用资质 。一方以送货单、收货单、结算单、等主张存在买卖合同关系的，应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。二、标的物交付和所有权转移

关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释是否有效

租赁合同期满,承租人请求出租人补偿附合装饰、装修费用的法律不予支持。

1、《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》的【发文字号】为法释[2004]14号，【发布日期】为2004年10月25日，【实施日期】为2005年1月1日。

建设工程施工合同司法解释三 民法典建设工程施工合同司法解释

建设工程施工合同司法解释三 民法典建设工程施工合同司法解释

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2、该解释目前仍然有效，院未颁布新的关于建设工程的司法解释予以替代，在清理无效法规、司法解释时也未将该解释列入。目前该解释仍然是司法机构处理建设工程的主要依据。

3、院正在草拟、讨论《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》。对此，民一庭审判长关丽就院相关司法解释的起草工作的进度及主要内容作了介绍。已初步拟定了《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释（二）》”）的讨论稿。关丽法官就以下问题作了详细介绍：

《司法解释（二）》已经传递出强烈的信息，对于建设工程施工合同效力的规定将沿袭《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释（一）》”）。在经过一段时间的争论后，对于有关违反资质管理的规定，院一致意见认为，建设工程领域有关资质规定的立法宗旨和目的，实际上是为了保障工程质量，从这个角度来说，违反资质管理的规定仍然应当认定为效力性强制性规定。对于有关招投标的规定，《招投标法》开篇亦明确表明其立法宗旨及目的是维护公共利益，保障利益及维护市场交易的稳定性。所以认为违反招投标的规定也是效力性强制性规定，因此，就建设工程施工合同效力问题，《司法解释（二）》基本沿袭了《司法解释（一）》的观点。但是，在行政管理方面，我国正在吸收国外经验以减少审批环节、下放审批权力，关于企业资质的行政管理未来可能会取消。

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（2）工程价款优先受偿权问题

优先受偿权问题备受业界关注，在本次司法解释中的地位亦十分重要，就该问题存在争议较多的有以下几点：，是否需要有效合同才能适用，关丽法官认为如果将无效合同排除在外，牵涉面将很广；第二，价款优先受偿权的性质，关法官认为，并非一定要在司法解释中明确其性质，可以仅规定为价款优先受偿权，只要立法目的是一致的，能够保证工程价款债权的实现即可；第三，优先受偿权的主体。关丽法官认为，优先权的权利范围应当很窄，如果把权利放的很宽，在实践中可能在作中增加负担；第四，优先受偿权的行使条件相关问题。关丽法官认为，行使条件问题应当从经济角度出发，思考是否有利于经济利益化，是否有利于行业发展，具体应当如何构建相关制度仍有待思考。

《司法解释（一）》无相应条款约定，预计在《司法解释（二）》中条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：，增加工程价款优先权的解释规定。

关丽法官的观点基本可以概括为以下几点：，启动鉴定程序不规范；第二，鉴定范围确定不准确，导致鉴定结果不仅没有平息纷争，而且增加矛盾；第三，鉴定报告审核问题，由于鉴定报告具有很强专业性，法官往往难以识别鉴定报告中存在的问题；第四，鉴定部门的管理混乱，监管缺失，相关配套法律制度不完善，造成鉴定报告程序上存在瑕疵，由此影响鉴定报告的效力。在《司法解释（二）》中，关丽法官也希望能从制度构建上解决这个问题，但由于现实中相关行政部门并无加强监管力度的倾向，制度能否落实仍令人担忧。

《司法解释（一）》第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

《司法解释（一）》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

（4）、财产返还问题

《司法解释（一）》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

（5）损失赔偿问题

《司法解释（一）》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事。

（6）实际施工人保护问题

《司法解释（二）》欲将《司法解释（一）》第26条删除，即将不再对实际施工人进行特殊保护。关丽法官认为，《司法解释（一）》中的规定是为了配合保护农民工解决三角债等政策，现在历史使命已经完成，但此后实际施工人的工资如何保护，仍然有待思考。

《司法解释（一）》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担。

（7）合作开发问题

合作开发房地产的双方，对工程价款债务是否应承担连带。本问题目前仍存在很大争议，无任何倾向性，因此可能《司法解释（二）》仍很难做出明确规定。

《司法解释（一）》中未进行明确界定，《司法解释（二）》预计仍不会做出明确规定。

期待《建设工程施工合同司法解释（二）》的进一步完善，同时，有效建设工程行业规范发展。

【律师手记】建设工程施工合同案件中的代位权分析

争议焦点之二，宋文平对新建业公司、中岭公司的债权是否已到期。首先，次债权到期与次债权确定。代位权制度的主要目的， 在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空 。因此，合同法解释一第11条第三项规定， 行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定 。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是， 有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权 。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款，无论在理论还是实践层面都难谓合理。 本院认为，在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题 。

《民法典》通过第535、536、537三个条文对于代位权制度作出规定。对于建设工程施工合同亦属于合同债权之一种，而且《建工司法解释一》第四十四条即规定了代位权在建设工程施工合同案件之中的适用问题。“ 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，应予支持。 ”当然，该规定属于建设工程施工合同案件之中适用代位权的特殊情况。

在建设工程施工合同的案件中，工程欠款案件比例居高不下，对于承包人而言，如何实现工程价款的债权，不仅是最核心的履约风险，也是最令其焦头烂额的问题。那么，作为合同保全制度之一的代位权，其目的就是为了避免出现债务人消极不行使债权或其从权利的行为，导致债务人的财产不当减少，从而给债权人造成损害，从事的债权效力扩展到债之关系之外的第三人，对第三人产生法律拘束力，从而使得债权不仅具有请求权的权能，而且具有保全的权能。

在此，笔者借助于（2020）法民再231号民事判决书全面展示代位权制度在司法实践之中的全面呈现。本案中，陈建光对宋文平的 债权经生效民事调解书确认合法 ，宋文平 未通过诉讼或者仲裁方式 向新建业公司或中岭公司主张过，各方当事人对此均无异议，故陈建光代位权是否成立尚需解决次债权（3）司法鉴定问题是否到期及次债权是否专属于债务人的问题。由于本案次债权是建 设工程价款，次债务人涉及承包人与发包人两个主体，且债务人宋文平对外还有多笔债务进入执行程序，本案亦须一并解决陈建光代位权的具体主体与行使方式、陈建光与宋文平其他债权人之间利益的平衡等问题 。故本案再审争议的焦点是：一、 应收是否为专属于宋文平自身的债权 ；二、 宋文平对新建业公司、中岭公司的债权是否已到期 ；三、 陈建光行使代位权的具体金额与主体 ；四、 本案与宋文平作为债务人的其他案件的协调 。

争议焦点之一， 应收是否为专属于宋文平自身的债权 。《民法典》535条规定：“ 但是该权利专属于债务人自身的除外 ”对此，合同法解释一第12条规定的 “专属于债务人自身的债权”，具有较强的人身属性，其中包括的劳动报酬类债权是与“退休金、养老金、抚恤金”并列、专属于被代位主体的劳动所得 。 通常诉讼主张的建设工程价款因可能包含建筑工人工资而具有一定劳动报酬色彩，但该劳动报酬系承包人或实际施工人需要支付给建筑工人的工资，最终受益主体并非本案被代位的实际施工人 。 故不能因为建设工程价款中可能包含建筑工人工资，就得出其属于合同法第七十三条款规定的“专属于债务人自身的债权”结论 。 即使宋文平所欠债务中包含法定优先保护的工人工资，也可以在执行程序中依法妥善处理 。

其次，宋文平对中岭公司的债权是否到期。 根据合同相对性，宋文平原则上只能向具有合同关系的新建业公司主张，但是基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，司法解释突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人追索的权利 。建设工程司法解释二第24条规定，“ 实际施工人以发包人为被告主张权利的，应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担 ”。 实际施工人可以根据该规定越过承包人直接向发包人主张债权，说明发包人对实际施工人的具有一定性，不以承包人先承担支付义务为前提 。

期限和条件是法律中的两个重要概念，两者的区别在于观察问题的角度，前者基于时间维度，后者基于逻辑视角；但在外延上，两者并非泾渭分明，而是存在交叉重叠 。 作为代位权行使条件的次债权到期，是指客观上具备了债务人请求次债务人偿付债务的条件，在此意义上，次债权到期与次债权符合支付条件效果相同 。本案中，宋文平对新建业公司的债权是否到期，取决于如何看待新建业公司与宋文平在《项目管理目标书》中关于付款条件的特别约定，即新建业公司在中岭公司支付的中，扣除4.5%的管理费，其余部分及时向宋文平支付。 此类条款的效力实践中亦有合同自由应予尊重与违反建筑市场准入规定应予否定两种观点，个案中应结合具体案情予以判断，不宜一概而论 。

争议焦点之三， 陈建光行使代位权的具体金额与主体 。首先， 陈建光可以对次债务人主张的债权金额 。 金钱债权代位权诉讼中，债权人可以主张的债权数额，受制于债权人对债务人的债权数额、债务人对次债务人的债权数额两个因素，以两个债权中较小的数额为准 。本案中，陈建光对宋文平的债权已被生效法律文书确定，陈建光据此要求代位行使的债权金额是12487420元。中岭公司再审自认尚欠新建业公司73614624.28元，新建业公司再审自认如中岭公司实际支付73614624.28元到新建业公司，扣减宋文平欠缴税款及宋文平占用新建业公司资金后，新建业公司应付宋文平13597156.27元。新建业公司同时自认，可以在13597156.27元的范围内由中岭公司直接支付给宋文平。

其次， 12487420元的支付主体 。建设工程司法解释二第24条规定， 实际施工人可以发包人为被告提讼，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担 。就新建业公司而言，如上所述，根据新建业公司与宋文平关于付款条件的约定，以及中岭公司欠款数额与新建业公司付款数额等全案情况考虑，不能认定新建业公司的债务到期。 故在已经认定中岭公司负有12487420元支付义务的情况下，不宜认定新建业公司也负有12487420元的支付义务 。同时需要说明， 新建业公司在本案中不承担支付义务，只是基于合同约定享有的暂时性抗辩权，并非对其付款的免除。待案涉工程最终结算，如新建业公司收到中岭公司支付的案涉，扣除应付税款、新建业公司代宋文平垫付的款项等之后仍欠付，依然应当按照法律及司法解释规定承担相应 。

争议焦点之四， 本案与宋文平作为债务人的其他案件的协调 。除本案外， 还有其他取得生效判决的代位权人申请强制执行新建业公司和中岭公司，另有宋文平的其他债权人在执行程序中也未获足额清偿 。再审诉讼中，新建业公司与中岭公司均提出，申请执行人的总债权额大于其欠付宋文平的。本院认为，合同法解释一第20条规定了 一次清偿同时消灭两个债务关系的一般规则，简化了程序，有利于的一次性解决。但是在债务人资不抵债时，如果不管债务人其他债权人的利益，直接由次债务人向债权人清偿，可能破坏债权平等原则，也与无代位权介入时对债务人适用参与分配制度、破产制度的法律效果迥异。该问题在理论上的反映是代位权诉讼中应否采取“入库”原则争论。

《民法典》第537条规定体现出的 兼顾代位权人保护与债权平等的法理，在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护 。本 案债权人宋文平为自然人，不具备破产资格，但是当其财产不足以偿付全部债权时，有类似于破产程序的参与分配制度来保障债权的公平受偿 。因而，对于中岭公司负有向陈建光支付12487420元的义务，根据现行法律的规定在判决主文中表述为中岭公司直接向陈建光支付，但在已查明宋文平的财产不足以清偿全部债务的情况下，执行程序中应当根据《民法典》第五百三十七条蕴含的法理， 将该款项作为宋文平的财产，按照参与分配制度的相关规定处理，以兼顾建筑工人工资、代位权人、宋文平的其他债权人等各类权利主体的利益，其中亦需要考虑代位权人通过代位权诉讼实现对债务人债权的保全效果而付出的贡献 。

我们可以从这一份判决书看得出，代位权是实体法与程序法紧密结合的一项法律制度。例如原合同法司法解释关于代位权的规定就更多地体现了其程序性的一面，这样也可以使得代位权更具有作性。当然，在本案中，还有很多问题值得我们关注，经过笔者梳理与总结，可以形成以下裁判规则：， 通常诉讼主张的建设工程价款因可能包含建筑工人工资而具有一定劳动报酬色彩，但该劳动报酬系承包人或实际施工人需要支付给建筑工人的工资，最终受益主体并非本案被代位的实际施工人。故不能因为建设工程价款中可能包含建筑工人工资，就得出其属于“专属于债务人自身的债权”结论 。

第二， 债权人在行使代位权时， 次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题 。 如果在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。

第三， 实际施工人可以根据该规定越过承包人直接向发包人主张债权，说明发包人对实际施工人的具有一定性，不以承包人先承担支付义务为前提 。

第四， 在实际施工人存在借用资质事实的情况下，区分借用资质与非法转包，应当结合项目实施全过程，考察实际施工人介入项目的阶段及实际施工人在项目实施中的地位和作用。如有证据证明实际施工人在建设工程施工合同订立之前即直接联系发包人，实际参与了招投标过程和建设工程施工合同的订立，在合同履行直至结算阶段实质性主导了工程项目运作的全过程，则应当认定为实际施工人属于借用资质 。

第五， 期限和条件是法律中的两个重要概念，两者的区别在于观察问题的角度，前者基于时间维度，后者基于逻辑视角；但在外延上，两者并非泾渭分明，而是存在交叉重叠 。 作为代位权行使条件的次债权到期，是指客观上具备了债务人请求次债务人偿付债务的条件，在此意义上，次债权到期与次债权符合支付条件效果相同 。

第六， 金钱债权代位权诉讼中，债权人可以主张的债权数额，受制于债权人对债务人的债权数额、债务人对次债务人的债权数额两个因素，以两个债权中较小的数额为准 。

第七， 一次清偿同时消灭两个债务关系的一般规则，简化了程序，有利于的一次性解决。但是在债务人资不抵债时，如果不管债务人其他债权人的利益，直接由次债务人向债权人清偿，可能破坏债权平等原则，也与无代位权介入时对债务人适用参与分配制度、破产制度的法律效果迥异。该问题在理论上的反映是代位权诉讼中应否采取“入库”原则争论。

建设工程司法解释(一)

（1）建设工程施工合同效力问题

建设工程施工合同司法解释（一），是为正确审理建设工程施工合同案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华民法典》《中华建筑法》等相关法律规定，结合审判实践制定的。

根据该解释规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：

《司法解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同被认定无效，但工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定结算工程价款的，应予以支持。对于该条款需要注意以下几点，一是参照合同约定结算合同价款，参照的是工程造价的计价方法和标准；二是工程未经竣工验收，如何参照合同约定，是否可以参照合同约定，是否具备参照要件；三是确定工程造价数额，是否要考虑当事人过错。从审判实践来看，基本原则是按照双方真实合意、实际履行的合同作为参照来结算工程价款。至于当事人的过错是否要考虑，因建设工程施工合同被认定无效后，常态都会产生因履行无效合同而导致损失，关丽法官认为，返还财产是折价补偿的一种方式，应当没有双方当事人过错的认定余地。工程施工合同中当事人过错可以放在损失赔偿中考虑，由双方当事人依照过错的原则来进行分担。（一）承包人未取得建筑业企业资质，或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标，而未招标或者中标无效的。

法律依据

劳务公司与包工头没有签订的协议有效吗

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

通常对于工地来说的话基本上拖欠工资的情况都是个人包工头的行为,基本都是过年过节的时候工人才去相关的部门进行投诉,当然对于这样的拖欠工资情况的话也是可以及时的跟房屋和修装饰物的购买均属于夫妻共同财产,则需要通过法律规定的分割共有物的方法进行分割。房屋装修款由夫妻双方共同承担。相关部门投诉。那么,包工头与包工头之间的合同是否有效?下面就跟着一起来了解一下吧。

一、包工头与包工头之间的合同是否有效

我国《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”第29条第1款和第3款规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”同时《司法解释》第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《民法典》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此,和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的,是不合法的。所以,在前提不成立即合同无效的情况下,讨论是以包工头的名义签订还是以施工队的名义来签订劳务分包合同就没有意义。当然如果该施工队伍有相应的劳务作业资质,那么签订劳务分包合同依法应该以施工队的名义来签订,而不能用包工头个人的名义来签订劳务分包合同。因为合同的主体之一应该是有资质的整个施工队,而不是包工头个人。

二、租房后装修合同期满房主应否补偿装修款

解释第十二条规定:“承租人经出租人同意装饰装修,租赁期间届满时,承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的,不予支持。但当事人另有约定的除外”。据此,当事人没有另外的约定,装饰、装修虽经出租人同意,装饰、装修物已形成附合的,房屋租赁合同到期,承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的,很难得到法律的支持。

对于装修的问题,承租人经出租人明确同意,或虽未经出租人明确同意,但出租人知道不反对,构成善意添附。承租人对房屋进行善意添附,合同终止,承租人将房屋返还给出租人时,出租人享有了因承租人的添附行为而增加的租赁物的价值。如果承租人未经出租人同意,擅自对房屋进行装修,那么构成恶意添附。承租人的装修行为对出租人的房屋造成了侵害,需承担侵权。在承租人构成侵权的情况下,承租人非但不得要求出租人对其装修投入进行补偿,相反出租人却可以因恶意装修造成其损失而请求损害赔偿。

三、离婚如何证明装修款是自己出的

房屋和装修装饰物的购买均属于个人财产,那么,根据《关于适用若干问题的解释(一)》第十九条的规定:夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。房屋是男方所有,女方由于装修而增值的部分,男方折价退给女方。

房屋装修款属于发生在夫妻期间,也是用于夫妻共同生活上,在离婚的时候当做共同债务处理是合情合理,不能够由一方全部承担它。

以上就是为您详细介绍的关于包工头与包工头之间的合同是否有效的相关内容,综上所述提醒您,所以依据我国建筑法的规定,装修工程的承包方式包括总承包、承包、联合承包、分包等的方式。大家装修的话需要严格按照的规定来作。若您还有什么法律疑问,建议咨询专业律师。

劳务分包合同是否适用建设施工合同司法解释

承包人提起的建设工程施工合同，发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用损失的，应当向发包人释明，发包人提起反诉的，与本诉一并审理。

法律分析：根据《中华民法通则》、《中华合同法》、《中华招标投标法》、《中华民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同案件适用法律的问题，制定本解释。

法律依据：《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》理解与适用

根据我们的案例检索以及对投标保证金的担保内容的理解，我们认为这两种情况只有在招标文件明确约定的情况下，可以作为不予退还投标保证金的情形，反之，如果招标文件没有进行约定，则不能主张，但是招标人可以通过主张缔约过失等来要求投标人赔偿损失。

壹、确定管辖

损失赔偿是在合同无效后用于平衡当事人利益失衡的构想。主要解决如何在合同认定无效后，平衡当事人利益关系。

我们知道，关于民事诉讼法的司法解释第二十八条规定了建设工程的专属管辖，即建设工程施工合同按照不动产确定管辖。那么建筑工程招投标活动中出现，是否按照建设工程施工合同的专属管辖。

我们认为，可以分两种情况：

，时双方早已签订了建设施工合同，而投标保证金是双方就建设施工合同众多争议问题中的一个，此时不宜将投标保证金单独列出要求当事人另案，而应当作为整个建设工程施工项目的一个环节，在建设施工合同中一并处理。在这种情况下，无可厚非应当适用建设施工合同的专属管辖。

第二，时双方没有签订建设施工合同，此时出现在招投标阶段，那么应按合同管辖的规则进行处理，即有约定从约定，没约定可以向被告住所地提讼。

贰、确定案由

叁、退还投标保证金的请求权基础

1、退还投标保证金的依据

，招标人中止招标。《招标投标法实施条例》 第31条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”

第二，投标人在截止时间前撤回投标。《招标投标法实施条例》第35条规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”即投标人在投标截止时间前撤回投标的，应当退还投标保证金；

第三，签订书面合同后。《招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

第四，超过投标有效期且未获得中标通知书。虽然实施条例中没有这一条规定，但是根据《标准施工招标文件》第3.3.2条：“出现特殊情况需要延长投标有效期的，招标人以书面形式通知所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，应相应延长其投标保证金的有效期，但不得要求或被允许修改或撤销其投标文件；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。”可见，投标有效期届至，意味着投标作为一种要约，要约本身的特征和效力具有有效期，有效期内未获得中标通知书，则要约的效力即已失去，投标人应当退还投标保证金。

第五，招标文件中约定的超出上述三点的情形。我们认为虽然招标文件属要约邀请，但是对于部分有关先合同权利义务的内容属于一个要约，故一般投标文件会对招标文件提出的内容通盘接受，故一旦投标截止，则对于部分先合同权利义务的内容，双方已经形成了合同关系，所以招标文件中的此部分内容对双方具有约束力。

2、是否可以要求利息

我们注意到，上述实施条例的三条规定（第31、35、57条）中，招标人撤回招标及合同签订两种情况下，规定了返还投标保证金及银行同期存款利息，而投标人撤回的情况下则没有规定退还利息。所以，如果招标文件中对于是否一并退还投标保证金的利息进行了约定，则该约定对双方有约束力，如果没有约定，则可以参照实施条例中的规定来适用。

肆、不予退还投标保证金的情形

1、法定

对于不予退还投标保证金的情形，有五种法定情形。

，投标截止后撤销的。《招标投标法实施条例》第35条：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”

第二，中标人无正当理由不与招标人订立合同。

第三，在签订合同时向招标人提出附加条件。

第四，不按照招标文件要求提交履约保证金。上述第二、三、四点的依据均为《招标投标法实施条例》第74条：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”

第五，在签订合同时更改合同实质性内容。这一点的依据是《工程建设项目施工招标投标办法》第81条：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿。”可以看到，此处与实施条例第74条有一个细小的别，即增加了第五种投标人在签订合同时更改合同实质性内容的情况。

2、意定

在上述法律法规规章的明确规定外，是否存在可以不予退还投标保证金的情形呢？这个问题在实务中引发的争议非常多，最为常见的就是主张“投标文件内容虚”及“投标人存在串标、围标、低价中标、行贿等违法违规行为”这两种情况应当也不予退还投标保证金。

建筑工程主体结构不合格，如何适用高院司法解释？

某建筑公司（以下称乙方）承建的某建设单位（以下称甲方）１、２、３号厂房三个单体工程。工程完工后，经甲、乙双方验收，其中１号厂房不合格。但该１号厂房的不合格属于主体结构的不合格，且如要返修，必须得将１号厂房拆除重建。在此情况下，乙方根据设计单位的意见对１号厂房进行了加固处理。但按的验收规范仍然属于不合格的范围。为此，甲方拒绝验收，但已经使用了该厂房。 现乙方要求甲方支付剩余，出现了以下几种意见： 一、可以要求支付，其理由是：根据《关于审理建设工程施工合同案 件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基在寻求司法救济时，的一方当事人面临的首要问题即是案件的管辖。本文仅就建设工程招投标过程中的管辖问题进行探讨。基础工程和主体结构质量承担民事。认为甲方已经使用了该建筑，应当视为验收合格。 二、不应当支付，其理由是：根据该司法解释第十六条第三款规定：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第三条则规定：第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 三、应当部份支付，其理由是：因为三个单体中，２、３号首先和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的,是不合法的。虽然现行《建筑法》对劳务分包的问题没有进行明确界定,也没有明确规定劳务分包企业需要一定的资质,但是《建筑法》实际上对劳务分包的资质作出了要求。理由是:首先,劳务分包企业也属于建筑施工企业。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”虽然《建筑业企业资质管理规定》属于部门规章,不属于法律、法规,但是《建筑业企业资质管理规定》是颁布的,属于政策。我国《民法典》第6条规定:“民事活动必须遵守法律、法律没有规定的,应当遵守政策。”因此,劳务分包企业属于建筑施工企业是有法律依据的。其次,劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动,因此,总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系,而是建设工程施工合同关系,劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。我国《建筑法》第26条和第29条规定,建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质,既然劳务分包企业属于建筑施工企业,劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工,那么,劳务分包企业承包劳务作业当然也应该具备相应的资质,所以《建筑法》实际上对劳务成本的资质作出了要求。厂房经验收是合格的，而剩余无法认定属于哪一个单体，因此，应当按经验收合格的工程的合同价款比例来支付。 本人同意第三种意见。

装修工程适合司法解释吗？

查找发布的《民事案件案由规定》，涉及招投标相关的案由有：招标投标买卖合同（属于“合同、无因管理、不当得利”项下）；串通投标不正当竞争、（属于“不正当竞争”项下）。除此之外，如招投标属建设施工的其中一项诉请，还可以建设工程施工合同作为案由；如既没有签订建设施工合同，也不属于上述的案由，可以以合同作为案由，因为招标文件与投标文件虽然并不成立建设工程施工合同，但其中对于投标保证金等先合同义务的内容形成了一个合同；此外，还存在以不当得利作为案由的可能；缔约过失也可作为案由。

装修合同适用建设工程司法解释。装修合同也是建设工程施工合同的一种，所以应适用《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》，例如装修合同无效的，但工程质量经验收合格的，承包人《司法解释（一）》条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：可以要求发包人按约定付款。

【法律依据】

《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第三条

建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

装修合同适应建设工程司法解释吗

《司法解释（一）》第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

适应，既然装饰装修工程属于建设工程，那么装饰装修合同就应当属于 建设工程合同 ，就应当适用《关于审理 建设工程施工合同 案件适用法律问题的解释》等相关法律。 《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第三条：建设 工程施工合同 无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担 举证 。

可以通过、银行流水等证明装修款是单方出的。